Diskurstheorie des Rechts

Die Diskurstheorie des Rechts stellt als eine moderne Rechtsphilosophie eine Anwendung der Annahmen, Regeln und Prinzipien der allgemeinen Diskurstheorie auf den Bereich des Rechtssystems dar. Sie ist ein Versuch, die Schwächen der autopoiesischen Systemtheorie zur Begründung moralischer und demokratischer Legitimität des geltenden Rechts zu überwinden.

Die Diskurstheorie stellt in der Annahme „richtigen“ Rechts auf dessen Entstehung durch ein bestimmtes Verfahren, den rationalen Diskurs, ab. Sie findet daher auch die Bezeichnung als prozedurale Rechtstheorie und ist materialen, das heißt natur- und vernunftrechtlichen, und formalen, in der Regel rechtspositivistischen, Gerechtigkeitstheorien gegenüber als eigenständiger Entwurf zu betrachten.

Sie wurde maßgeblich entwickelt von Jürgen Habermas und Robert Alexy.

Grundlegend für die Diskurstheorie in all ihren Ausformungen ist ein bestimmtes Verständnis von Sprache und Verständigung, wie es Habermas in seiner Theorie des kommunikativen Handelns entwickelt hat. Den Diskurs hat Habermas in frühen Schriften beschrieben. Charakterisiert ist er durch eine handlungsentlastete, zwangsfreie Äußerungssituation, in der mit den sprachlichen Mitteln der Alltagskommunikation Überprüfungen, Beratungen und letztlich auch Veränderungen vorgenommen werden können. Der Diskurs widmet sich dabei der Wahrheit einer Aussage, der Richtigkeit der dafür unterstellten Normen und der Wahrhaftigkeit der dabei Beteiligten.^[1]

Danach wird zwischen kommunikativem Handeln, in Form regelmäßig verständigungsorientierter Äußerungen, sogenannten Sprechakten, und strikt eigeninteressiertem „strategischen Handeln“ unterschieden. Nach diesem Verständnis verhält sich das strategische Handeln zum kommunikativen Handeln, das den Originalmodus des Sprechens darstellt, parasitär. Im kommunikativen Handeln erhebt ein Sprecher regelmäßig Geltungsansprüche, die je nach Aussage als solche der (propositionalen) Wahrheit, der (normativen) Richtigkeit und der (subjektiven) Wahrhaftigkeit erscheinen und auf das Einverständnis seines Gegenübers abzielen. Wird dieses Ziel verfehlt, wird also kein Einverständnis erreicht, so ist dies Ausgangspunkt für den Diskurs, der die einerseits erhobenen und andererseits kritisierten Geltungsansprüche problematisiert und als „Berufungsinstanz des kommunikativen Handelns“ fungiert.

Der Diskurs gewährleistet die Möglichkeit eines Konsenses durch die ihn konstituierenden Bedingungen, die unausweichlich, sprachnotwendig von jedem der Teilnehmer anerkannt werden. Sie wurden versuchsweise in „Diskursregeln“ formuliert und zielen auf die Herstellung einer „idealen Sprechsituation“ ab, in der nichts weiter herrscht als der „Zwang des besseren Arguments und das Motiv der kooperativen Wahrheitssuche“.

Mit der Möglichkeit eines Konsenses unter dem Motiv der kooperativen Wahrheitssuche verbindet sich bei Habermas ein unter dem Stichwort „Konsensustheorie der Wahrheit“ ausgeführter Wahrheitsbegriff, dessen Kriterium für die Wahrheit einer Aussage „die potentielle Zustimmung aller anderen“ in einem herrschaftsfreien Diskurs ist. Wahrheit ist insofern intersubjektiver Konsens. In „Rekonstruktion von Teilen des klassischen Vernunftsrechts“ wird nicht mehr auf die Vernunft der einzelnen, sondern auf eine sich aus der idealen Sprechsituation heraus entfaltende „kommunikative Vernunft“ abgestellt.

In Übertragung dieser Grundsätze auf das Gebiet des Rechts stellt sich Recht dann als wahr/richtig/gerecht dar, wenn es Ergebnis eines Legitimität erzeugenden Prozesses ist. Die Legitimität von Regeln bemisst sich „an der diskursiven Einlösbarkeit ihres normativen Geltungsanspruchs“, „letztlich daran, ob sie in einem rationalen Gesetzgebungsverfahren zustande gekommen sind - oder wenigstens unter pragmatischen, ethischen und moralischen Gesichtspunkten hätten gerechtfertigt werden können“.

Weil sich der juristische Diskurs, etwa im Rahmen richterlicher Entscheidungsfindung oder eines Gesetzgebungsverfahrens, nie herrschaftsfrei entfalten kann, sondern unter „einschränkenden Bedingungen wie Gesetz, Dogmatik und Präjudiz“ stattfindet, erfährt die Diskurstheorie in ihrer Anwendung auf den Bereich der Rechtsanwendung eine Modifikation, die ein (juristisches) Urteil (das immer auch eine Norm darstellt) auch unter den gegebenen Bedingungen rechtfertigt.

Diese Modifikation führt Alexy mit der „Sonderfallthese“ aus, wonach es beim juristischen Diskurs im Gegensatz zum allgemeinen Diskurs nur noch darum gehe, dass eine Entscheidung im Rahmen der geltenden Ordnung vernünftig begründet werden kann.^[2] Überprüft werden kann so die „Ehrlichkeit eines Versprechens“ (Fehlen von Einwandbehaftetheit) oder auch die „Angemessenheit einer Maxime“ (unfallbedingte Geschädigteninformation). Aber auch der „prognostische Gehalt“ einer Aussage kann überprüft werden, beispielsweise dahingehend, ob ein strafrechtlich Verurteilter in Zukunft spezialpräventiv keine solche Straftat mehr begehen wird. Es gelten dabei folgende Mindestvoraussetzungen für die Legitimität des Rechts: die „moralische“ Richtigkeit in einem institutionalisierten System der Rechte und seine Setzung in einem diskursiv ausgestalteten Verfahren der Gesetzgebung oder richterlicher Entscheidungsfindung.

Alexy vertritt seine These, dass das Recht ein Sonderfall des allgemein moralischen Diskurses sei, dergestalt, dass Habermas daran die Legitimität einer Rechtsnorm messen lassen will. Gleichzeitig betont Habermas, dass beim rechtlichen Diskurs Geduld aufzubringen sei, um den kantischen kategorischen Imperativ für das Rechtsleben neu beleben zu können. Dies vor dem Horizont, dass der Angeklagte Widerstände dahingehend entgegensetzen kann, als dass er lügt, materielles wie formelles Recht in Zweifel zieht oder alles verneint beziehungsweise nie seine Zustimmung erteilt.^[3]

• Jürgen Habermas: Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. 8. Auflage. Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 2023, ISBN 978-3-518-28961-7.
• Robert Alexy: Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. 10. Auflage. Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 2022, ISBN 978-3-518-28036-2.
• Axel Tschentscher: Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit. Nomos Verlag, Baden-Baden 2000, ISBN 3-7890-6490-4.
• Jens Peter Brune: Moral und Recht. Zur Diskurstheorie des Rechts und der Demokratie von Jürgen Habermas. Verlag Karl Alber, Freiburg/München 2011. ISBN 978-3-495-48430-2.
• Thomas McCarthy: Kritik der Verständigungsverhältnisse. Zur Theorie von Jürgen Habermas. Frankfurt a. M., 1989.
• Urs Marti: Diskursethische Legitimation und soziale Funktion des Rechts. Überlegungen zu J. Habermas’ Diskurstheorie des Rechts und der Demokratie. in: Philippe Mastronardi (Hrsg.): Das Recht im Spannungsfeld utilitaristischer und deontologischer Ethik. Vorträge der Tagung der Schweizer Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (SVRSP) vom 15. und 16. November 2002 in Luzern, 1. Aufl. 2004. ISBN 978-3-515-08366-9.
• Martin Gelter, Kristoffel Grechenig: Juristischer Diskurs und Rechtsökonomie. In: Journal für Rechtspolitik (JRP) 2007, 30–41.

• Diskurstheorie und Völkerrecht: Ein Interview mit Jürgen Habermas ZaöRV 2013, S. 295–303.
• Werner Zips, Matthäus Rest: Die Diskurstheorie von Jürgen Habermas Fakultät für Sozialwissenschaften, Universität Wien, abgerufen am 28. September 2017.
• Peter Ullrich: Diskursanalyse, Diskursforschung, Diskurstheorie : Ein- und Überblick In: Ulrike Freikamp u. a. (Hrsg.): Kritik mit Methode?: Forschungsmethoden und Gesellschaftskritik. Karl Dietz Verlag Berlin, 2008. ISBN 978-3-320-02136-8. S. 19–31.

1. ↑ Jürgen Habermas: Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus. Suhrkamp, Frankfurt am Main 1973, ISBN 3-518-10623-6. S. 148.
2. ↑ Robert Alexy: Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a. M. 1983 (Erstauflage 1978). S. 263–272.
3. ↑ Jürgen Habermas: Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates. Suhrkamp, Frankfurt am Main 1992, ISBN 3-518-28961-6. S. 281–287.